Закон об Инсайде. К Чему Подготовиться Компаниям - Эмитентам

08 Апреля 2011

Среди компаний, чьи ценные бумаги вращаются на финансовых рынках, всегда существовала проблема защиты внутренней - инсайдерской информации. Ее утечка может повлечь для компании существенные убытки. Например, организация планирует продать крупный пакет акций из-за ожидаемых финансовых трудностей. Кто-то из обладателей таких сведений сообщает об этом другим участникам торгов, в результате чего цены на акции компании резко падают. Или, наоборот, инвесторы отказываются приобретать акции компании вследствие того, что стало известно о ее нестабильном финансовом положении. В отсутствие легальных механизмов защиты инсайдерской информации компании были вынуждены распространять на подобные сведения режим коммерческой или служебной тайны, что, к слову сказать, не помогало защитить ее от разглашения. Для решения этой и других проблем, связанных с предотвращением различного рода махинации на фондовых, валютных и торговых биржах был принят Федеральный закон от 02.07.10 № 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" (далее - закон об инсайде). За исключением отдельных положений закон вступил в силу 27 января 2011 года. Уже с 31 июля компании должны утвердить списки инсайдеров, разместить на своих сайтах перечни инсайдерской информации, разработать и утвердить порядок доступа к ней, а также создать структурные подразделения, ответственные за соблюдение требований закона (Информационное письмо ФСФР РФ от 27.01.11). Проблема в том, что закон об инсайде лишь рамочно описывает процедурные моменты. Ни один из подзаконных актов, которые согласно закону об инсайде обязана принять Федеральная служба по финансовым рынкам (далее - ФСФР), пока не принят.

Компания сама определяет, что отнести к инсайдерской информации

Какая именно информация относиться к инсайдерской, должна определить ФСФР. С одной стороны в законе говорится о том, что перечень информации должен быть исчерпывающим, однако с другой - компании обязаны утвердить собственные перечни инсайдерской информации (п. 1 ст. 3 закона об инсайде). При этом оговорки о том, что компании должны составлять такой перечень с учетом акта, изданного ФСФР, нет. Получается, что, если до 31 июля перечень так и не будет утвержден, компаниям придется самостоятельно определять, что относить к инсайду.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ. Инсайдерская информация - точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг (далее - эмитент), одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (далее - управляющая компания), одного или нескольких хозяйствующих субъектов, указанных в пункте 2 статьи 4 настоящего Федерального закона, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров) и которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации, указанный в статье 3 настоящего Федерального закона (ст. 2 закона об инсайде).

Итак, инсайдерской является точная и конкретная информация, которая не распространялась и не предоставлялась третьим лицам, способна оказать влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров и включенная в специальный перечень. Информация, которая соответствует признакам инсайда, но не перечисленная в перечне инсайдерской информации конкретной компании, к таковой относиться не будет.
Также у компаний могут возникнуть сложности из-за регулирования режима одной и той же информации разными законами. Так, например, коммерческая тайна теперь входит в инсайд, то в то же время ее использование регулируется Федеральным законом от 29.07.04 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее - закон № 98). При этом не совсем ясно, по какому из законов будет применяться ответственность за ее неправомерное использование. Вполне возможно, что лица, нарушившие режим использования коммерческой тайны, подвергнутся двойной ответственности.

Кроме этого, нужно учитывать различие терминов "предоставление" применительно к инсайдерской информации и коммерческой тайне как ее возможной составляющей. Коммерческая тайна может и должна передаваться органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения их функций (ст.6 закона № 98). Например: в антимонопольный орган (ст. 25 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.06 "О защите конкуренции"), или в орган по экологическому контролю в рамках его компетенции (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.08 № 05АП-473/2008). В то время как инсайд нужно предоставлять только ФСФР России (п.1 ст.9 закона об инсайде). Поэтому при требовании ФСФР предоставлять информацию, составляющую коммерческую тайну, следует учитывать, что предоставление коммерческой тайны как части инсайда будет регулироваться Законом об инсайде, а не Законом о коммерческой тайне. Однако, в обратной ситуации, когда госорган запросит предоставить инсайд, который не является коммерческой тайной, компания будет вправе отказать.

Инсайдеры могут передавать информацию через своих родственников

Законом в качестве инсайдеров названы 13 категорий субъектов (ст. 4 Закона) (См. таблицу №1). Как следует из этой статьи, закон относит к инсайдерам только тех физических лиц, которые имеют доступ к информации компании на основании трудовых и гражданско-правовых договоров. Получается, что родственники членов совета директоров или участников общего собрания по закону инсайдерами не являются. Но ведь возможна такая ситуация, при которой близкий родственник члена совета директоров будет предпринимать действия, основываясь на полученной от члена совета директоров информации, тем самым получая преимущественное положение на рынке ценных бумаг. Очевидно, что это является упущением разработчиков закона об инсайде.

Кроме этого, закон об инсайде не указывает прямо, являются ли бывшие работники компаний-участников торговли или корпоративных субъектов инсайдерами. Можно провести следующую аналогию. Как известно, в законе № 98-ФЗ было указано, что работник обязан не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если соответствующее соглашение не заключалось (ст. 11 закона № 98-ФЗ). Однако данное положение уже признано недействующим (Федеральный закон от 18.12.06 № 231-ФЗ). Поэтому для надлежащего обеспечения режима инсайдерской информации (как и режима коммерческой тайны) рекомендуется иметь соглашение между работником и работодателем, в котором была бы обязанность не использовать инсайдерскую информацию в своих личных целях и после расторжения трудового договора.

В отдельных случаях сделки инсайдеров можно признать недействительными

Закон об инсайде прямо устанавливает, что неправомерное использование инсайдерской информации при совершении сделок не является основанием для признания их недействительными (п. 8 ст. 7). Это положение подтвердило ранее сложившуюся позицию судебной практики о том, что использование служебной информации при совершении сделок карается административной ответственностью, однако не влечет признания таких сделок недействительными (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.04.08 № Ф08-2196/2008). Такой вывод объясняется тем, что статья 168 Гражданского кодекса говорит о недействительности сделок, противоречащих требованиям закона, только в том случае, если закон не предусматривает иных последствий.

В Законе об инсайде таким последствием является административная или уголовная ответственность. Административный штраф за неправомерное использование инсайдерской информации составит от 3 до 5 тысяч рублей для физических лиц, для должностных лиц - от 30 до 50 тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до двух лет, а для компаний - в размере суммы излишнего дохода либо суммы убытков, которых физическое, должностное лицо или компания избежали в результате неправомерного использования инсайдерской информации, но не менее 700 тысяч рублей (ст. 15.21 КоАП РФ). Излишним доходом при этом будет являться разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий. Кроме этого, за неправомерное использование инсайдерской информации может наступить уголовная ответственность (в Уголовный кодекс была добавлена статья 185.6, которая будет применяться только с 31 июля 2013 года) (п. 3 ст. 27 закона об инсайде).

Однако у компаний все же есть возможность признать сделку, которая заключена с использованием инсайдерской информации, недействительной. Для этого истцу нужно будет убедить суд, что использование инсайдерской информации повлекло умышленное введение одной стороны другой в заблуждение относительно обстоятельств, имеющих значения для заключения сделки. В силу статьи 179 Гражданского кодекса такая сделка будет являться недействительной (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.04.09 № Ф09-1765/09-С5).