Сравнительная Реклама
01 Ноября 2007 Сравнительная Реклама
В российском законодательстве отсутствует специальное регулирование такого маркетингового приема как сравнение продаваемого товара с аналогичной продукцией других производителей. На использование подобных сравнений распространяются общие требования гражданского и антимонопольного законодательства. В том случае, если распространяемая информация содержит признаки рекламы, то также должны быть соблюдены требования Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ (далее - ФЗ "О рекламе", закон "О рекламе").
Одним из главных признаков понятия "реклама" является неопределенность целевой аудитории. В момент распространения рекламы, субъект, до сведения которого доводится или может доводиться реклама, не может быть индивидуально определен.
Если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то не важно, каким образом она будет доведена до него - в каталоге, брошюре, буклете или любой другой печатной продукции. Например, если письменные материалы предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, или путем массовой рассылки по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован, а сама информация носит адресный характер, то это не является рекламой.
Адресная рассылка каталогов товаров с информацией о номенклатуре и цене предлагаемых товаров, условиях поставок, содержащих бланки заказов так же не признается рекламой, так как не соответствуют понятию рекламы, которая предназначается неопределенному кругу лиц. Однако, здесь вполне возможна ситуация, когда адресат (получатель, указанный на конверте), может передать этот каталог третьим лицам. В силу того, что в Законе о рекламе не оговорено, что надо понимать под "неопределенным кругом лиц", в данном случае можно утверждать, что речь идет о лицах, круг которых рекламодателю заранее не известен. То есть даже при адресной рассылке (если, конечно, заявка на заказ товаров не именная) можно говорить о рекламе.
Кроме того, по данному вопросу сложилась положительная арбитражная практика. Так, в Постановлении ФАС МО от 04.08.2005 N КА-А40/7346-05 отмечено, что рассылка рекламных материалов по адресной базе также означает доведение рекламы до неопределенного круга лиц.
Таким образом, если информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель (адресат), и не могут воспользоваться третьи лица, круг которых не определен, такая информация не будет являться рекламой.
Основной постулат, заложенный в концепцию Закона "О рекламе", в целом и в частности в ст. 5, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается.
Пункт 1 ч. 2 ст. 5 ФЗ "О рекламе" относит к недобросовестной рекламе рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Некорректное сравнение рекламируемого товара с иным товаром относится к одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемой ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции". Данная форма недобросовестной рекламы может причинить вред, как потребителю рекламного продукта, так и конкуренту рекламодателя.
Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, также является формой недобросовестной рекламы (см. п. 20 информационного письма Президиума ВАС России от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе"). Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе.
Следует обратить внимание, что российское законодательство допускает сравнительную рекламу, которая запрещена в некоторых странах. В частности, Германия запрещает сравнительную рекламу, за исключением случаев, когда излагаемая в ней информация представляет общий интерес, например сведения о являющихся опасными для здоровья продуктах. В некоторых странах запрещается или ограничивается размещение в СМИ рекламных объявлений представителей ряда профессий.
Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей (добросовестной и достоверной). Достоверность подразумевает соответствие содержащихся в рекламе сведений действительности по ряду вопросов, перечисленных в ФЗ "О рекламе".
Сравнительная реклама является рекламным способом, который, как подразумевает ее название, состоит в сравнении преимуществ продукции по отношению к характеристикам конкурентной продукции и ее представлению потенциальным клиентам. Но рекламой это можно будет назвать только тогда, когда информация по сравнению продукции будет предназначена для неопределенного круга лиц.
Даже при условии не квалификации сравнительной информации как рекламы, необходимо не забывать о том, что компания-конкурент, чей товар используется для сравнения, может защищать свои нематериальные блага, к которым в том числе относятся честь, доброе имя, деловая репутация (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ). Такая компания может потребовать отозвать сравнительную информацию или заменить ее (ст. 152 ГК РФ). Для того, что бы так же избежать судебного преследования, необходимо использовать все те же принципы и условия изложенные выше.
Использование сравнений в устных беседах может представлять собой очень эффективный способ общения между потенциальным покупателем или продавцом, так как сравнение обычно выражает сильное превосходство в области цен, качества или услуг. Преимущество устной беседы состоит в том, что перед вами оказывается/оказываются прямые адресаты сравнительной информации, информация является адресной и поэтому не подпадает под квалификацию рекламы. С другой стороны, её агрессивный аспект может, в конечном итоге, восприниматься как дискредитация конкурентов, нанесение вреда доброму имени и деловой репутации и, в следствие этого, вызывать судебное преследование (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ). Поэтому в устных беседах необходимо так же придерживаться принципов добросовестности и достоверности излагаемой информации.
Важно отличать рекламу от других видов информации, поскольку в отношении рекламы установлены особый порядок распространения, установлены определенные ограничения в ее распространении. Несоблюдение этих ограничений может повлечь административную ответственность. Контроль за соблюдением законодательства о рекламе осуществляется федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами).
Пункт 2 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе», к недобросовестной рекламе относит рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Данный состав также перекликается со ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции", устанавливающей, что к недобросовестной конкуренции относится распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Статья 14 касается не только информации, которая является рекламой, эта статья распространяется на любую информацию, которая может причинить ущерб компании-конкуренту.
Так нарушение антимонопольного законодательства, как в области рекламы, так и в области недобросовестной конкуренции не подпадающей под понятие рекламы (информация носит адресный характер), при невыполнение в установленный срок законного предписания, решения федерального антимонопольного органа, его территориального органа, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятидесяти до ста минимальных размеров оплаты труда или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от двух тысяч до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда (ст.19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
Составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в части требований к рекламе идентичны. ФАС России как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции самостоятельно решает, по какой именно статье и/или статьям (ст. 5 Закона о рекламе или ст. ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции") возбуждать дело.
Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от сорока до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда (п. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
Если же штраф уплачен, то данный факт не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Следует также помнить о том, что ответственность наступает за каждое нарушение законодательства о рекламе, а равно и количество штрафов, которые могут быть наложены территориальными органами Федеральной антимонопольной службы РФ, будет кратно числу допущенных нарушений законодательства о рекламе.
Защита нематериальных благ, к которым в том числе относятся честь, доброе имя, деловая репутация, посредством компенсационных выплат регламентируется нормами ГК РФ (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ).
В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин и юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если лицо, распространившее такие сведения, не докажет, что они соответствуют действительности.
Из выше изложенного можно сделать вывод, что использование сравнений с продукцией конкурентов в печатных материалах и устных беседах не запрещается действующим законодательством. При этом необходимо иметь в виду, что одним из главных признаков понятия "реклама" является неопределенность целевой аудитории. Как реклама, так и любая сравнительная информация должна быть добросовестной и достоверной. Нарушение законодательства о рекламе влечет нарушение антимонопольного и гражданского законодательства, при этом распространение информации не являющейся рекламой, но наносящей вред доброму имени и деловой репутации копании конкурента, так же влечет гражданско-правовую ответственность.
Комментариев пока нет!