Позитивные и негативные ковенанты

Прежде чем приступить к описанию института ковенантов (covenants), обратимся к этимологии этого слова. Covenant переводится на русский язык как «договор», «соглашение», «договоренность», а также как «условие договора», «обещание» или «обязательство». Слово covenant в широком смысле применяется для обозначения любого договора или соглашения, будь то простой договор (simple contract, parol contract) или договор за печатью (deed, contract under seal), однако имеет и другое, более узкое, значение. В англо-саксонской правовой доктрине термин «ковенант» означает закрепленное в договоре обязательство исполнения определенных действий или воздержания от их совершения. Именно в этом смысле и будет рассматриваться в настоящей статье институт позитивных и негативных ковенантов в английском праве, а также его применение в сфере real estate, в кредитных договорах, а также в сделках M&A.
Ковенант - это соглашение между двумя или более сторонами, заключенное в письменном виде и за печатью (в форме deed), согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий (positive covenants, affirmative covenants) или по воздержанию от их совершения (negative covenants, restrictive covenants).
Основные особенности данного правового института вытекают из его определения.
Во-первых, ковенанты не могут быть установлены в устной форме путем заключения простого договора (simple contract, parol contract), они всегда устанавливаются в форме договора за печатью. Соответственно, для ковенантов не требуется наличие встречного удовлетворения (consideration), обязательного для признания действительным простого договора. Обязательство стороны по ковенанту не всегда бывает взаимным и, как правило, не предусматривает получения встречных благ от другой стороны.
Во-вторых, являясь договором за печатью, ковенант должен соответствовать некоторым формальным требованиям, а именно:
На практике для того, чтобы включить в договор ковенантное условие, необязательно даже использовать само слово covenant. Главное - прямо выразить в договоре желание учредить ковенант. Обычно в таких случаях используют выражения: «Undertake, oblige, bind to do…»; «Refrain from doing the following…» («Обязуюсь сделать следующее…»; «Обязуюсь воздержаться от следующего…»). Такого рода ковенанты еще называют прямо выраженными (express covenants).
Существуют также подразумеваемые ковенанты (implied covenants), т.е. установленные законом или обычаем по отношению к определенным правовым конструкциям. Некоторые слова и фразы, используемые в договорах определенного вида, имеют тот же эффект, что и ковенанты. Например, в договоре купли-продажи или аренды недвижимости фраза о том, что собственник передает имущество другой стороне (the landlord grants and demises), автоматически означает ковенант собственника о получении другой стороной в собственность или во владение недвижимости, свободной от каких бы то ни было обременений. Несмотря на это, при разработке договоров рекомендуется всегда четко прописывать ковенантные условия в тексте документа даже в том случае, если статутом или прецедентом установлена возможность применения подразумеваемых ковенантов. Отметим, что суды склонны толковать ковенантные условия буквально, и любые сомнения относительно наличия обременения ковенантом передаваемой собственности могут привести к решению об освобождении собственности от таких обременений.
Ковенанты получили широкое распространение в различных отраслях английского права: от прав, связанных с владением и распоряжением недвижимым имуществом, до договорного права. В настоящее время ковенанты активно используются при заключении договоров купли-продажи, аренды недвижимости, трудовых соглашений, договоров кредита, займа, купли продажи ценных бумаг, акционерных соглашений и других договоров, заключаемых с применимым правом Англии и Уэльса. С учетом использования многих видов перечисленных соглашений, например, в трансграничных сделках, заключаемых с применимым английским правом, стороны должны четко понимать правовую природу ковенантов и их особое положение среди других условий договора, а также знать, какими из применимых к сделке ковенантов можно обеспечить максимальную защиту от негативных юридических последствий.
Отличия ковенантов от заверений и гарантий, а также от предварительных условий договора
Ковенанты следует отличать от заверений и гарантий (representations and warranties), а также от предварительных условий договора (conditions precedent).
С помощью заверений и гарантий подтверждаются существенные для исполнения договора фактические обстоятельства, действительные на момент его заключения. Информацию о них стороны предоставляют друг другу до заключения договора. В отличие от заверений и гарантий об обстоятельствах настоящего времени (на момент заключения договора) ковенанты направлены в будущее - они устанавливают те действия, которые сторона должна совершить (или воздержаться от их совершения) после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других обещаний и договоренностей.
Формально ковенанты и предварительные условия договора очень похожи, порой их формулировки могут даже полностью совпадать. Предварительные условия устанавливают обязанности сторон в целях завершения сделки. Сразу после того, как сделка будет завершена (closing), они прекратят свое действие. Ковенанты же действительны в течение всего срока действия договора, если ими или договором не предусмотрено иное.
В договорной практике часто встречаются предварительные ковенанты (pre-closing covenants), практически идентичные предварительным условиям. Их основное различие заключается в способах защиты нарушенных прав. Так, в случае нарушения ковенантов одной из сторон другая сторона вправе требовать только компенсации убытков, в то время как неисполнение предварительных условий может привести к невозможности завершения сделки, и пострадавшая от неисполнения сторона будет вправе выйти из нее и расторгнуть договор. В связи с этим при разработке и согласовании договоров с применимым правом Англии и Уэльса исключительно важно определить, какие обязательства будут закреплены только в разделе предварительных условий, какие - только как ковенанты или предварительные ковенанты, а какие войдут в оба раздела.
Позитивные и негативные ковенанты
Существует два основных типа ковенантов: позитивные (positive covenants, affirmative covenants) и негативные (negative covenants, restrictive covenants).
Позитивный ковененат представляет собой соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. При этом такие действия необязательно должны быть направлены на получение выгоды другой стороной. Как уже было отмечено, ковенанты действительны и без встречного удовлетворения. Условия позитивных ковенантов никогда не ограничивают исполнение прав, не связанных непосредственно с исполнением ковенанта. Они устанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должно выполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Обычно позитивные ковенанты начинаются с фразы: «Я обязуюсь выполнить следующее...» («I undertake to perform the following…»). В качестве примера позитивного ковенанта можно привести обязательство продавца крупных активов получить в полном объеме необходимое одобрение и разрешение на сделку.
Негативный ковенант - это соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется воздерживаться от определенных действий. Чаще всего они начинаются с фразы: «Я обязуюсь воздерживаться от совершения следующего...» («I undertake to refrain from performing the following…»). Такого рода ковенанты не могут считаться исполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станет невозможно расторгнуть их («…until it becomes impossible to break it»). Поскольку негативные ковенанты не привязаны к моменту исполнения, суды отказываются признавать их в качестве предварительных условий договора, если догвором прямо не установлено иное.
Судебной практике известен случай (Hunlocke vs. Blacklowe), когда в ответ на обязательство продавца не конкурировать с покупателем его бизнеса после завершения сделки последний дал встречное обещание выплачивать продавцу пожизненное содержание. Суд указал, что если бы обязательство продавца бизнеса признавалось в качестве предварительного условия для наступления обязанности покупателя о выплате содержания, то продавец никогда не получил бы содержание, так как обещание продавца было бы исполнено только после его смерти. С учетом намерений сторон относительно выплаты продавцу содержания при жизни суд постановил, что такой негативный ковенант продавца не может считаться условием для наступления обязанности покупателя выплачивать содержание. Однако покупатель вправе предъявить иск продавцу, если последний нарушит условия указанного выше ковенанта о конкуренции.
Ковенанты в сфере real estate
Традиционно позитивные и негативные ковенанты используются в странах прецедентного права при регулировании отношений, связанных с владением и распоряжением земельными участками и объектами недвижимости. Чаще всего в сделках с недвижимостью используются негативные ковенанты, обременяющие недвижимость, например: огранивающие строительство домов на земельном участке (не более одного); возведение зданий ( не выше определенной высоты или не больше определенного размера); запрещающие использование определенных материалов при возведении строений; налагающие ограничения на ту или иную деятельность на участке.
Ковенанты, связанные с недвижимым имуществом, имеют особенности, отличающие их от стандартных договорных соглашений. Речь идет о так называемых ковенантах, обременяющих недвижимость, или неотделимых ковенантах (covenant running with the land, covenant appurtenant), которые привязаны исключительно к недвижимому имуществу. Доктрина договорной связи не применяется к ним в полной мере, так как их требования распространяются на всех последующих приобретателей обремененной недвижимости, не являющихся сторонами первоначального договора купли-продажи. Обычно такие ковенанты устанавливают обязанность осуществления (или воздержания от осуществления) определенных видов деятельности на участке, а также требования к самому участку или расположенным на нем строениям.
Наряду с неотделимыми ковенантами используются и личные ковенанты (personal covenants), обременяющие исключительно покупателя недвижимости. Их действие не распространяется на последующих приобретателей.
При переходе права собственности на недвижимость приобретателю обычно предоставляются следующие стандартные для таких сделок ковенанты в отношении прав на передаваемое имущество (covenants for title), большинство из которых является подразумеваемыми:
Ковенанты в кредитных договорах
Ковенантные условия традиционно используются в кредитных договорах и договорах займа для обеспечения полного и своевременного возврата долга и соблюдения должником остальных условий. Перечислим наиболее часто используемые в кредитных соглашениях позитивные и негативные ковенанты.
Позитивные ковенанты заемщика:
Негативные ковенанты заемщика:
Ковенанты в сделках M&A
В сделках, связанных с куплей-продажей акций, регулируемых правом Англии и Уэльса, принято использовать широкий круг позитивных и негативных ковенантов, так как предметом таких сделок зачастую является продажа всего бизнеса, а не отдельных активов. Обычно ковенанты в договорах купли-продажи акций устанавливают обещания сторон, которые должны выполняться вплоть до закрытия сделки (pre-closing covenants). В большинстве случаев ковенантые обязательства в сделках M&A устанавливаются в отношении продавца, его акций, приобретаемой компании и ее бизнеса.
Негативные ковенанты в сделках M&A, как правило, предусматривают обязанность продавца не совершать определенных действий до момента завершения сделки (closing). Целью таких ковенантов является защита покупателя от действий продавца, которые могут привести к снижению стоимости приобретаемого бизнеса к моменту завершения сделки.
Обычно в договорах купли-продажи акций используются следующие негативные ковенанты в отношении обязанностей продавца:
Позитивные ковенантые обещания обычно даются как продавцом, так и покупателем и касаются обязанностей сторон по совершению определенных действий до момента завершения сделки. К позитивным ковенантам в договорах купли-продажи акций относятся следующие:
Также следует обратить внимание на существование ковенантов, действие которых может продолжаться после завершения сделки, например:
Комментариев пока нет!