Позитивные и негативные ковенанты

13 Февраля 2012

Прежде чем приступить к описанию института ковенантов (covenants), обратимся к этимологии этого слова. Covenant переводится на русский язык как «договор», «соглашение», «договоренность», а также как «условие договора», «обещание» или «обязательство». Слово covenant в широком смысле применяется для обозначения любого договора или соглашения, будь то простой договор (simple contract, parol contract) или договор за печатью (deed, contract under seal), однако имеет и другое, более узкое, значение. В англо-саксонской правовой доктрине термин «ковенант» означает закрепленное в договоре обязательство исполнения определенных действий или воздержания от их совершения. Именно в этом смысле и будет рассматриваться в настоящей статье институт позитивных и негативных ковенантов в английском праве, а также его применение в сфере real estate, в кредитных договорах, а также в сделках M&A.

Ковенант - это соглашение между двумя или более сторонами, заключенное в письменном виде и за печатью (в форме deed), согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий (positive covenants, affirmative covenants) или по воздержанию от их совершения (negative covenants, restrictive covenants).

Основные особенности данного правового института вытекают из его определения.

Во-первых, ковенанты не могут быть установлены в устной форме путем заключения простого договора (simple contract, parol contract), они всегда устанавливаются в форме договора за печатью. Соответственно, для ковенантов не требуется наличие встречного удовлетворения (consideration), обязательного для признания действительным простого договора. Обязательство стороны по ковенанту не всегда бывает взаимным и, как правило, не предусматривает получения встречных благ от другой стороны.

Во-вторых, являясь договором за печатью, ковенант должен соответствовать некоторым формальным требованиям, а именно:

заключаться между сторонами, которыми являются дееспособные лица, имеющие право на заключение законного соглашения;

выражать обоюдную волю обеих сторон;

иметь законную цель, т.е. его условия не могут противоречить закону, правопорядку, а также налагать на стороны невыполнимые или ничем не ограниченные, например, временем, местом или конкретной сферой отношений, обязательства;

оформляться в виде письменного договора за печатью (обязательной словесной формы для ковенанта не предусмотрено, достаточно письменного выражения воли сторон относительно его заключения).

На практике для того, чтобы включить в договор ковенантное условие, необязательно даже использовать само слово covenant. Главное - прямо выразить в договоре желание учредить ковенант. Обычно в таких случаях используют выражения: «Undertake, oblige, bind to do…»; «Refrain from doing the following…» («Обязуюсь сделать следующее…»; «Обязуюсь воздержаться от следующего…»). Такого рода ковенанты еще называют прямо выраженными (express covenants).

Существуют также подразумеваемые ковенанты (implied covenants), т.е. установленные законом или обычаем по отношению к определенным правовым конструкциям. Некоторые слова и фразы, используемые в договорах определенного вида, имеют тот же эффект, что и ковенанты. Например, в договоре купли-продажи или аренды недвижимости фраза о том, что собственник передает имущество другой стороне (the landlord grants and demises), автоматически означает ковенант собственника о получении другой стороной в собственность или во владение недвижимости, свободной от каких бы то ни было обременений. Несмотря на это, при разработке договоров рекомендуется всегда четко прописывать ковенантные условия в тексте документа даже в том случае, если статутом или прецедентом установлена возможность применения подразумеваемых ковенантов. Отметим, что суды склонны толковать ковенантные условия буквально, и любые сомнения относительно наличия обременения ковенантом передаваемой собственности могут привести к решению об освобождении собственности от таких обременений.

Ковенанты получили широкое распространение в различных отраслях английского права: от прав, связанных с владением и распоряжением недвижимым имуществом, до договорного права. В настоящее время ковенанты активно используются при заключении договоров купли-продажи, аренды недвижимости, трудовых соглашений, договоров кредита, займа, купли продажи ценных бумаг, акционерных соглашений и других договоров, заключаемых с применимым правом Англии и Уэльса. С учетом использования многих видов перечисленных соглашений, например, в трансграничных сделках, заключаемых с применимым английским правом, стороны должны четко понимать правовую природу ковенантов и их особое положение среди других условий договора, а также знать, какими из применимых к сделке ковенантов можно обеспечить максимальную защиту от негативных юридических последствий.

Отличия ковенантов от заверений и гарантий, а также от предварительных условий договора

Ковенанты следует отличать от заверений и гарантий (representations and warranties), а также от предварительных условий договора (conditions precedent).

С помощью заверений и гарантий подтверждаются существенные для исполнения договора фактические обстоятельства, действительные на момент его заключения. Информацию о них стороны предоставляют друг другу до заключения договора. В отличие от заверений и гарантий об обстоятельствах настоящего времени (на момент заключения договора) ковенанты направлены в будущее - они устанавливают те действия, которые сторона должна совершить (или воздержаться от их совершения) после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других обещаний и договоренностей.

Формально ковенанты и предварительные условия договора очень похожи, порой их формулировки могут даже полностью совпадать. Предварительные условия устанавливают обязанности сторон в целях завершения сделки. Сразу после того, как сделка будет завершена (closing), они прекратят свое действие. Ковенанты же действительны в течение всего срока действия договора, если ими или договором не предусмотрено иное.

В договорной практике часто встречаются предварительные ковенанты (pre-closing covenants), практически идентичные предварительным условиям. Их основное различие заключается в способах защиты нарушенных прав. Так, в случае нарушения ковенантов одной из сторон другая сторона вправе требовать только компенсации убытков, в то время как неисполнение предварительных условий может привести к невозможности завершения сделки, и пострадавшая от неисполнения сторона будет вправе выйти из нее и расторгнуть договор. В связи с этим при разработке и согласовании договоров с применимым правом Англии и Уэльса исключительно важно определить, какие обязательства будут закреплены только в разделе предварительных условий, какие - только как ковенанты или предварительные ковенанты, а какие войдут в оба раздела.

Позитивные и негативные ковенанты

Существует два основных типа ковенантов: позитивные (positive covenants, affirmative covenants) и негативные (negative covenants, restrictive covenants).

Позитивный ковененат представляет собой соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. При этом такие действия необязательно должны быть направлены на получение выгоды другой стороной. Как уже было отмечено, ковенанты действительны и без встречного удовлетворения. Условия позитивных ковенантов никогда не ограничивают исполнение прав, не связанных непосредственно с исполнением ковенанта. Они устанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должно выполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Обычно позитивные ковенанты начинаются с фразы: «Я обязуюсь выполнить следующее...» («I undertake to perform the following…»). В качестве примера позитивного ковенанта можно привести обязательство продавца крупных активов получить в полном объеме необходимое одобрение и разрешение на сделку.

Негативный ковенант - это соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется воздерживаться от определенных действий. Чаще всего они начинаются с фразы: «Я обязуюсь воздерживаться от совершения следующего...» («I undertake to refrain from performing the following…»). Такого рода ковенанты не могут считаться исполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станет невозможно расторгнуть их («…until it becomes impossible to break it»). Поскольку негативные ковенанты не привязаны к моменту исполнения, суды отказываются признавать их в качестве предварительных условий договора, если догвором прямо не установлено иное.

Судебной практике известен случай (Hunlocke vs. Blacklowe), когда в ответ на обязательство продавца не конкурировать с покупателем его бизнеса после завершения сделки последний дал встречное обещание выплачивать продавцу пожизненное содержание. Суд указал, что если бы обязательство продавца бизнеса признавалось в качестве предварительного условия для наступления обязанности покупателя о выплате содержания, то продавец никогда не получил бы содержание, так как обещание продавца было бы исполнено только после его смерти. С учетом намерений сторон относительно выплаты продавцу содержания при жизни суд постановил, что такой негативный ковенант продавца не может считаться условием для наступления обязанности покупателя выплачивать содержание. Однако покупатель вправе предъявить иск продавцу, если последний нарушит условия указанного выше ковенанта о конкуренции.

Ковенанты в сфере real estate

Традиционно позитивные и негативные ковенанты используются в странах прецедентного права при регулировании отношений, связанных с владением и распоряжением земельными участками и объектами недвижимости. Чаще всего в сделках с недвижимостью используются негативные ковенанты, обременяющие недвижимость, например: огранивающие строительство домов на земельном участке (не более одного); возведение зданий ( не выше определенной высоты или не больше определенного размера); запрещающие использование определенных материалов при возведении строений; налагающие ограничения на ту или иную деятельность на участке.

Ковенанты, связанные с недвижимым имуществом, имеют особенности, отличающие их от стандартных договорных соглашений. Речь идет о так называемых ковенантах, обременяющих недвижимость, или неотделимых ковенантах (covenant running with the land, covenant appurtenant), которые привязаны исключительно к недвижимому имуществу. Доктрина договорной связи не применяется к ним в полной мере, так как их требования распространяются на всех последующих приобретателей обремененной недвижимости, не являющихся сторонами первоначального договора купли-продажи. Обычно такие ковенанты устанавливают обязанность осуществления (или воздержания от осуществления) определенных видов деятельности на участке, а также требования к самому участку или расположенным на нем строениям.

Наряду с неотделимыми ковенантами используются и личные ковенанты (personal covenants), обременяющие исключительно покупателя недвижимости. Их действие не распространяется на последующих приобретателей.
При переходе права собственности на недвижимость приобретателю обычно предоставляются следующие стандартные для таких сделок ковенанты в отношении прав на передаваемое имущество (covenants for title), большинство из которых является подразумеваемыми:

о праве собственности (продавца) на передаваемое имущество (covenant for seisin);

о праве (продавца) отчуждать имущество (covenant of the right to convey);

об отсутствии обременений на передаваемое имущество (covenant against encumbrances);

о праве покупателя на свободное от требований третьих лиц владение приобретаемым имуществом (covenant for quiet enjoyment);

об обязанности продавца осуществить все необходимые действия для должного оформления перехода титула к покупателю и обеспечения ему свободного владения приобретаемым имуществом (covenant for further assurances).

Ковенанты в кредитных договорах

Ковенантные условия традиционно используются в кредитных договорах и договорах займа для обеспечения полного и своевременного возврата долга и соблюдения должником остальных условий. Перечислим наиболее часто используемые в кредитных соглашениях позитивные и негативные ковенанты.

Позитивные ковенанты заемщика:

обеспечить ведение обычной деловой деятельности (conducting ordinary course of business);

обеспечить оплату налоговых обязательств (payment of taxes);

обеспечить страхование имущества, рисков и ответственности в объеме, необходимом для ведения бизнеса заемщика (maintain insurance in such amounts that are sufficient, appropriate and prudent for the business of the borrower);

предоставить кредитору доступ к финансовой и иной информации заемщика (access to information);

обеспечить должное ведение бухгалтерского учета (keep proper books of record and account);

сохранить активы в должном состоянии (maintain condition of assets in good working order and condition).

Негативные ковенанты заемщика:

не предпринимать действий, которые могут привести к возникновению задолженности заемщика, возникшей за пределами обычной деловой деятельности (not to perform actions, resulting in incurrence of any indebtedness outside of the ordinary conduct of business of the borrower);

не осуществлять инвестиции без предварительного уведомления кредитора (not to perform investments except as specifically permitted by the lender);

не отчуждать основные активы определенной стоимости (not to perform sale of material assets of certain value);

не распределять дивиденды без предварительного уведомления кредитора (not to distribute dividends except as specifically permitted by the lender);

не предпринимать действий, которые могут привести к реорганизации, ликвидации или банкротству компании (not to cause reorganization, liquidation or bankruptcy of the company);

не предпринимать действий, которые могут привести к существенному изменению основного вида деятельности или обычной деловой деятельности заемщика (not to perform activity resulting in change in nature or conduct of borrower’s business);

не оспаривать и не изменять условия согласованных документов по кредиту, полученному заемщиком (not to file claims or change the terms of coordinated debt documents).

Ковенанты в сделках M&A

В сделках, связанных с куплей-продажей акций, регулируемых правом Англии и Уэльса, принято использовать широкий круг позитивных и негативных ковенантов, так как предметом таких сделок зачастую является продажа всего бизнеса, а не отдельных активов. Обычно ковенанты в договорах купли-продажи акций устанавливают обещания сторон, которые должны выполняться вплоть до закрытия сделки (pre-closing covenants). В большинстве случаев ковенантые обязательства в сделках M&A устанавливаются в отношении продавца, его акций, приобретаемой компании и ее бизнеса.

Негативные ковенанты в сделках M&A, как правило, предусматривают обязанность продавца не совершать определенных действий до момента завершения сделки (closing). Целью таких ковенантов является защита покупателя от действий продавца, которые могут привести к снижению стоимости приобретаемого бизнеса к моменту завершения сделки.

Обычно в договорах купли-продажи акций используются следующие негативные ковенанты в отношении обязанностей продавца:

не вносить изменений в учредительные документы компании (not to amend constitutive documents);

не изменять учетную политику компании (not to change accounting policies);

не изменять акционерный капитал компании (not to change issued capital of the company);

не осуществлять капитальные расходы (not to make capital expenditures);

не отчуждать активы компании (not to dispose assets of the company);

не заключать сделок или не принимать обязательств, выходящих за пределы обычной деятельности компании (not to enter into transactions or incur liabilities outside of the ordinary course of business);

не распределять дивиденды (not to distribute dividends);

не изменять действующие договоры компании, имеющие существенное значение для ее деятельности или не прекращать их действие (not amending or terminating material contracts entered by the company);

не списывать требования в отношении должников компании или не осуществлять отказ от прав (not to release debt claims or waive rights);

не допускать существенного изменения заверений и гарантий продавца (not to perform actions making the representations and warranties of the seller untrue);

не вести переговоры с третьими лицами о продаже компании и не принимать предложения третьих лиц о приобретении бизнеса (not to solicit or accept solicitations from other parties) - данный ковенант обычно принимается в подтверждение условия о предоставлении покупателю исключительных прав на приобретение акций (exclusivity provision);

другие.

Позитивные ковенантые обещания обычно даются как продавцом, так и покупателем и касаются обязанностей сторон по совершению определенных действий до момента завершения сделки. К позитивным ковенантам в договорах купли-продажи акций относятся следующие:

продолжать ведение деловой деятельности компании с момента подписания договора купли-продажи акций до момента завершения продажи (continuing business activity from the moment of signing share purchase agreement up to the closing);

сохранять активы и деловую репутацию компании до момента завершения сделки (to preserve company’s assets and goodwill up to the closing date);

предоставить покупателю доступ к документам, записям и отчетности компании (to provide access to company’s records);

передать покупателю документы, необходимые для завершения сделки (to deliver closing documents to the purchaser);

сохранять конфиденциальность сделки до определенного момента (to keep the deal confidential);

обеспечить получение (покупателем и продавцом) необходимого внутреннего корпоративного одобрения сделки (to obtain all necessary corporate approvals of the deal);

обеспечить получение (покупателем и продавцом) необходимого одобрения со стороны третьих лиц (to obtain necessary third parties’ consents);

обеспечить получение необходимого разрешения на осуществление сделки от государственных органов (to obtain required governmental approvals);

другие.

Также следует обратить внимание на существование ковенантов, действие которых может продолжаться после завершения сделки, например:

о недопустимости конкуренции (covenant not to compete) - как правило, речь идет об обязанности продавца не осуществлять на конкретной территории конкурентную (по отношению к проданной компании и/или к покупателю) деятельность в определенный период после завершения сделки;

о неразглашении конфиденциальной информации, которая стала известна стороне в связи с заключением сделки (covenant not to disclose confidential information).