О лицензировании отдельных видов деятельности

01 Ноября 2011

Федеральный закон № 99-ФЗ от 4 мая 2011 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» в редакции Федерального закона от 18.07.2011 № 242-ФЗ (далее - Закон), за исключением некоторых положений, с 3 ноября 2011 г. заменил ранее действовавший Федеральный закон № 128-ФЗ (далее - Закон № 128-ФЗ) с идентичным наименованием.

Указанный Закон принят во исполнение плана по реализации программы развития конкуренции в Российской Федерации на 2009-2015 гг., утвержденного распоряжением Правительства РФ от 19.05.2009 № 691-р, и плана по совершенствованию государственного управления в 2009-2010 гг., утвержденного распоряжением Правительства РФ от 03.12.2009 № 1862-р.

Из основных изменений, которые внесены Законом, можно выделить следующие:

1. сокращение списка лицензируемых видов деятельности;
2. отмена срока действия лицензий;
3. возможность использования электронно-цифровой подписи при подаче необходимых для получения лицензии документов в электронной форме;
4. разграничение и сокращение полномочий лицензирующих органов; создание открытого информационного ресурса, содержащего информацию о выданных лицензиях;
5. изменение порядка осуществления лицензионного контроля.

Принимая во внимание указанные изменения, а также правительственные программы, на основании которых был издан Закон, на первый взгляд, прослеживается стремление законодателя ослабить государственное регулирование в сфере экономики и общий тренд на либерализацию отношений в области лицензирования. Помимо этого, логично было бы предположить, что Закон призван частично переложить функцию регулирования с государственных органов на саморегулируемые организации.

Итак, рассмотрим, насколько данные предположения действительны и как механизм их реализации прописан в Законе.

I. Сокращение «списка видов лицензируемых видов деятельности»

Как указывается в пояснительной записке к проекту Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», одним из важных положений проекта Закона является дальнейшее сокращение перечня лицензируемых видов деятельности в связи с наличием иных методов регулирования, в том числе аккредитации, аттестации специалистов, контроля и надзора за соблюдением требований технических регламентов, включая обязательную сертификацию и декларирование соответствия продукции.

В действительности некоторые виды деятельности исключены из категории лицензируемых в новом Законе:

1. осуществление работ по изготовлению протезно-ортопедических изделий по заказам граждан;
2. реставрация объектов культурного наследия (памятников истории и культуры);
3. перевозки железнодорожным транспортом багажа, грузобагажа и грузов (за исключением опасных грузов);
4. производство и реализация специального игрового оборудования;
5. обеспечения авиационной безопасности;
6. геодезическая и картографическая деятельность, не относящаяся к работам федерального значения;
7. коллекционирование и экспонирование оружия и патронов;
8. перевозка химического оружия;
9. транспортировка отходов I-IV классов;
10. перевозки воздушным транспортом пассажиров или пассажиров для собственных нужд юридического лица либо индивидуального предпринимателя (согласно Закону №128-ФЗ лицензированию подлежали все подобные перевозки);
11. изготовление и ремонт средств измерений;
12. перевозка пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек, по заказам юридического лица или индивидуального предпринимателя (такого исключения для деятельности по заказу по Закону №126-ФЗ не существовало).

Помимо этого для таких видов деятельности, как изготовлен¬ие протезно-ортопедичес¬ких изделий по заказам граждан, по производст¬ву и реализации¬ специально¬го игрового оборудован¬ия необходимо соблюдение уведомительного порядка начала предпринимательской деятельности хозяйствующими субъектами, который осуществляется на основе Постановления Правительства РФ от 16.07.2009 № 584 «Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности».

Следует отметить, исходя из формулировок, использованных законодателем в новом Законе, невозможно четко определить, является ли перечень лицензируемых видов деятельности исчерпывающим. В частности, в ст. 3 Закона указано, что лицензируемый вид деятельности - это вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

В свою очередь, в ч. 3 ст. 12 Закона указано, что введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений в предусмотренный настоящим Федеральным законом перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии.

Из нормы ч. 8 ст. 22 Закона следует, что перечень лицензируемых видов деятельности не является исчерпывающим.

Помимо этого, независимо от того, что в Законе из списка лицензируемых исключена деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры), регулирование лицензирования указанного вида деятельности осуществляется на основании Постановления Правительства РФ от 20.02.2007 №117 «О лицензировании деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры)» в ред. от 18.05.2011. Указанное Постановление действительно и применяется на территории РФ.

Следует отметить, что такая противоречивая юридическая техника, использованная законодателем, является несовершенной и может привести к определенным негативным правовым последствиям.

Также Законом введено лицензирование видов деятельности, ранее не указанных в Законе № 128-ФЗ. Так, законодателем помимо разработки и производства боеприпасов введено лицензирование их испытания, хранения и реализации. Большинство самостоятельных лицензируемых видов деятельности, которые были Законе № 128-ФЗ, сейчас объединены в единую группу.

Таким образом, можно предположить, что само количество лицензируемых видов деятельности фактически сократилось не столь масштабно, как представляется на первый взгляд.

В ч. 4 ст. 1 Закона указано, что особенности лицензирования, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения о предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка его продления, приостановлении и возобновлении действия лицензии, могут устанавливаться федеральными законами, регулирующими осуществление следующих видов деятельности:

1. оказание услуг связи, телевизионное вещание и (или) радиовещание;
2. частная детективная (сыскная) деятельность и частная охранная деятельность;
3. образовательная деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой негосударственными образовательными учреждениями, находящимися на территории инновационного центра «Сколково»).

В связи этим требует разъяснения вопрос о сопоставлении понятия «единого экономического пространства», указанного в п. 1 ст. 4 Закона с таким принципом, как «установление федеральными законами лицензируемых видов деятельности» (п. 2 ст. 4 проекта). Так, данный принцип применительно к институту лицензирования характеризуется: единым размером лицензионного сбора на всей территории Российской Федерации, невозможностью установления и применения административных, экономических препятствий, требовании и условий, за исключением тех, которые установлены федеральным законодательством о лицензировании.

На наш взгляд, помимо противоречивости данных принципов, прослеживается возможность следующего. Появление большого количества нормативно-правовых актов, закрепляющих различные правила в области лицензирования, приведет к исключению принципа «единства экономического пространства» в случае установления различных норм лицензирования. Последствием этого может выступать неоднозначная и противоречивая правоприменительная практика, которая позволит государственным органам применять нормы по собственному усмотрению в зависимости от конкретного случая и дела.

Кроме того, в предоставляемой соискателю возможности получения сразу одной лицензии на широкий перечень видов деятельности просматривается следующее. Объему требований, предъявляемых к соискателю лицензии, в новом Законе посвящена отдельная статья, в отличие от Закона № 128-ФЗ. Так, в соответствии со ст. 8 Закона в перечень лицензионных требований с учетом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности) могут быть включены следующие:

1. наличие у соискателя лицензии и лицензиата помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств, оборудования и технической документации, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, соответствующих установленным требованиям и необходимых для выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности;
2. наличие у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей профессиональной подготовкой и (или) имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности;
3. наличие у соискателя лицензии и лицензиата необходимой для осуществления лицензируемого вида деятельности системы производственного контроля;
4. соответствие соискателя лицензии и лицензиата требованиям, установленным федеральными законами и касающимся организационно-правовой формы юридического лица, размера уставного капитала, отсутствия задолженности по обязательствам перед третьими лицами;
5. иные требования, предъявляемые к соискателю лицензии в сферах оказания услуг связи, телевизионного вещания и (или) радиовещания; частной детективной (сыскной) деятельности и частной охранной деятельности; образовательной деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой негосударственными образовательными учреждениями, находящимися на территории инновационного центра «Сколково»).

Представляется, что, установив неограниченный перечень лицензируемых требований, законодатель дал «волю» государственным органам для их предъявления соискателю лицензии, что может привести к появлению дополнительного барьера для субъектов предпринимательской деятельности. На наш взгляд, в целях совершенствования законодательства о лицензировании, следовало закрепить лимитированный перечень требований, предъявляемых к соискателю лицензии.

II. Отмена срока действия лицензий

Бессрочный характер выдаваемых лицензий должен сократить издержки участников гражданского оборота на прохождение лицензионных процедур. Напомним, что ранее срок действия лицензии ограничивался 5 годами. Закон также разрешает придание бессрочного характера лицензиям, выданным до его вступления в силу (ч. 3 ст. 22 Закона). В свою очередь, следует обратить внимание на предусмотренные Законом правила:
1. в случае, когда определенный вид деятельности по лицензии совпадает по объему с соответствующим видом деятельности по новому Закону, и срок данной лицензии не истек к моменту вступления в силу нового Закона, то лицензия действует бессрочно и ее переоформления не требуется;
2. в остальных случаях по истечении срока действия лицензии, она должна быть переоформлена на бессрочную в порядке, предусмотренном в новом Законе.
Указанное нововведение послужит положительным фактором для деятельности многих компаний и предприятий. В свою очередь, придав бессрочный характер лицензиям, законодатель установил дополнительные возможности проведения лицензионного контроля, о которых будет сказано ниже.

III. Возможность использования электронно-цифровой подписи (ЭЦП) при подаче необходимых для получения лицензии документов в электронной форме

В соответствии с новым Законом заявление о предоставлении лицензии и прилагаемые к нему документы соискатель лицензии вправе направить в лицензирующий орган в форме электронного документа, подписанного электронной подписью.

На сегодняшний день, в Российской Федерации наблюдается всеобщий переход на электронное обеспечение предоставления необходимых документов в государственные органы. Повсеместная модернизация административных правоотношений, использование ЭЦП при подаче документов в электронном виде постепенно становится традиционным элементом данных отношений. Новый Закон в этом отношении - не исключение.
Такой порядок представления документов для получения лицензии предоставляет соискателю лицензии возможность взаимодействовать с государственными органами на расстоянии. В свою очередь, представляется, что данный способ предоставления документов является новым и непривычным для субъектов правоотношений, поэтому будет преимущественно использоваться проверенный раннее способ.

Согласно Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» электронное сообщение, подписанное ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью.

Использование ЭЦП регулируется силу Федеральным законом от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» (далее - ФЗ Об ЭЦП). В соответствии с о ст. 3 ФЗ Об ЭЦП электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

В Российской Федерации ЭЦП пока не получила широкого распространения в силу конкретных причин, а именно: возможность кражи подписи, взлома алгоритмов, применяемых ЭЦП, несовершенство законодательства в данной сфере, сложность хранения документов с использованием ЭЦП и т.д.

В качестве примера, который наиболее ярко отражает возможность возникновения проблемы с использованием ЭЦП, можно привести Постановление Президиума ВАС РФ № 5365/11 от 20.09.2011 по делу № А82-7140/2010-22. В указанном деле ОАО «РЖД» использовала систему электронного документооборота для работы с клиентами ЭТРАН. В свою очередь, в суде в доказательство просрочки доставки порожних вагонов со стороны ОАО «РЖД» потребовался бумажный документ с календарным штемпелем, на котором указана дата приёмки груза. Организация-контрагент ЗАО «Локотранс» не смогла представить суду не только бумажного носителя, но и штемпеля на нём. Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.09.2010 исковое требование удовлетворено частично: с ОАО «РЖД» в пользу общества взыскано 4 510 рублей 62 копейки пеней по железнодорожной накладной № ЭД 546495. Производство по делу в отношении 7 523 рублей 28 копеек пеней прекращено в связи с отказом истца от иска в данной части. В части взыскания пеней за просрочку доставки вагонов по железнодорожным накладным № ЭГ 582760, ЭД 447560, АЕ 500118, ЭЖ 752816, ЭЗ 394538 иск оставлен без рассмотрения на основании пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора. Постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.02.2011 указанное решение оставлено без изменения.