Проблемы льгот и поощрений в праве шпора
1. Право как формальное равенство
РЕКЛАМА
Понятие равенство представляет собой определенную абстракцию, т. е. является результатом сознательного, (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т. е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.
Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т. д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).
В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, очищенное от качественных различий, доведено до абсолютной абстракции количественных определений.
Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отдошениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом и состоит специфика правового равенства и права вообще.
Правовое равенство в свободе как равная мера свободы означает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права.
Правовое равенство — это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип правового равенства не распространяется.
Правовое равенство — это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право — математика свободы'.
Причем можно, видимо, допустить, что математическое равенство как логически более абстрактное образование является исторически'более поздним и производным от идеи правового равенства. Последующее, более интенсивное (чем в праве) развитие и на-
' См. подробнее: Нерсесянц B.C. Право — математика свободы. М. 1996.
учная разработка начал равенства в математике породило представление, будто идея равенства пришла в право из математики.
Подобная трактовка встречается уже у пифагорейцев, чьи серьезные занятия математикой сочетались с увлечениями цифровой мистикой и экстраполяцией математических представлений о равенстве на общественные явления, включая и право. Сущность мира (физического и социального), согласно пифагорейцам, есть число, и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Трактуя равенство как надлежащую меру в виде определенной (числовой по своей природе) пропорции, они в духе своей социальной математики выражали справедливость (т. е. право с его принципом равенства) числом четыре. Обосновывали они это тем, что четыре — это первый квадрат, т. е. первое число, полученное от умножения одного числа (числа два) на самого себя, а сущность справедливости состоит в воздании равным за равное'. По этому поводу Аристотель позднее писал: Итак, Пифагор начал говорить о добродетели, но неправильно. Дело в том, что, возводя добродетели к числам, он создавал ненадлежащее учение о добродетелях. Ведь справедливость не есть число, помноженное само на себя2.
Однако несмотря на эту критику и Аристотель (вслед за Сократом и Платоном) остается при рассмотрении проблемы равенства во многом под влиянием пифагорейских математических представлений о равенстве, хотя и без соответствующей цифровой магии. Это отчетливо проявляется, например, там, где Сократ, Платон и Аристотель, характеризуя равенство как принцип справедливости и права, различают два вида равенства: равенство арифметическое (равенство меры, числа, веса и т. д.) и геометрическое (равенство по геометрической пропорции). Кстати говоря, такое математическое понимание природы правового равенства лежит и в основе весьма влиятельной до наших дней аристотелевской концепции разделения справедливости на уравнивающую и распределяющую.
Пифагорейская подмена правового равенства различными версиями математического равенства отражает неразвитые представления о праве, игнорирует его специфику и противоречит его смыслу. Право не нуждается ни в социальной математике, ни в математических определениях правового равенства, поскольку оно уже исходно обладает собственным принципом равенства и само по себе является математикой (в смысле учения о равенствах и неравенствах) в специфической сфере своего бытия и действия.
Итак, в социальной сфере равенство — это всегда правовое равенство, формально-правовое равенство. Ведь правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному осно-
' См. Маковелъский А. Досократики. Казань, 1919, ч. 3. С. XVI. 2 Там же. С. 69.
ванию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер.
По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе, в конечном счете, лежит непонимание того, что равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство.
Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т. д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое фактическое равенство. Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой характер.
Что такое формальное (правовое) равенство, т. е. то, что отрицается фактическим равенством, — это понятно, ясно и рационально выразимо. Того же самого никак нельзя сказать о фактическом равенстве, т. е. про то, что им отстаивается. При ближайшем рассмотрении оказывается, что фактическое равенство имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно — как отрицание формального, правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, фактическое равенство, — величина иррациональная, фантазм типа деревянного железа, вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство.
Фактическое равенство — это смешение понятий фактическое и нефактическое (формальное) и противоречие в самом понятии равенства. Ведь равенство имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т. д.) лишь в контексте различения фактического и формального и лишь как нечто формальное, отделенное (абстрагированное) от фактического — подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет — от сосчитываемых предметов, весы — от взвешиваемой массы и т. д.
Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от фактического) равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции фактического, своеобразным формальным и формализованным языком, счетом, весами, измерителем всей внеформальной (т. е. фактической) действительности. Так обстоит дело и с формально-правовым равенством.
История права — это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отноше-
ний свободы и права, словом — свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием.
В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — эпго нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.
Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего правового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов—субъектов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга, равных личностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляции и упорядочения общественных отношений.
Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) — однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения и характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме.
Признание различных индивидов формально равными —- это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т. д. но это не означает равенства уже приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Формальное право — это лишь правоспособность, абстрактная свободная возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивидуально-определенное право на данный объект. При формальном равенстве и рав
ной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т. д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смысле — субъективных) правах. Такое различие в приобретенных правах у разных лиц является необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства.
Сравним для иллюстрации три разные ситуации. Допустим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые (докапиталистическая ситуация), во второй ситуации — все (капиталистическая ситуация), в третьей ситуации — никто в отдельности (социалистическая ситуация). В первой и второй ситуациях все, кто наделены соответствующим правом, являются формально (юридически) равными, обладают равной правоспособностью независимо от того, приобрели ли они в действительности право собственности на соответствующие объекты, стали ли они реально собственниками какого-то определенного участка земли, конкретной мастерской или нет. Одно дело, конечно, иметь право (правоспособность) что-то приобрести, сделать и т. д. другое дело — реализовать такую формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реальное право на определенное благо. Но право — это лишь равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому.
Но в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу как раз и присутствует признание формального (правового) равенства и свободы всех тех, на кого распространяется данная правовая форма отношений. Так, во второй ситуации все формально равны и свободны, хотя реально приобретенные права на соответствующие объекты (средства производства) у разных лиц различны. В первой (докапиталистической) ситуации в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ней и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества.
В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых привилегий (права-привилегии) первой ситуации, ни различий в пра-
вах на соответствующие объекты, поскольку в отношении к этим объектам как средствам производства никто вообще не имеет права (ни правоспособности, ни тем более реально приобретенного права) на индивидуальную собственность. Отсутствие у индивида определенного права — это вместе с тем отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, следовательно, в рассматриваемом отношении вообще отсутствует правовой принцип формального равенства и свободы индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкретизируется на индивидов—субъектов права. Общественные (в том числе и хозяйственные) отношения регулируются здесь иными (неправовыми) средствами и нормами.
Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Этим обусловлены особенности таких форм в различных социально-экономических формациях, на разных этапах исторического развития права, изменения объема и содержания, места и роли принципа правового равенства в общественной жизни.
Вместе с тем данный принцип — при всем историческом многообразии и различии его проявлений — имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права и выражает специфику и отличительную особенность правового способа регулирования общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, там есть правовое начало и правовой способ регуляции: где действует право, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа равенства, там нет и права как такового. Формальное равенство свободных индивидов тем самым является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще.
Правотворческий процесс и законодательная социология
ТЕМА 6: ПРАВОТВОРЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС И ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ СОЦИОЛОГИЯ
1. Социальная обусловленность права.
2. Право как продукт общества.
3. Теория правообразующего интереса.
4. Социология правотворчества.
Вопрос 1: Социальная обусловленность права
Любое право связано с конкретным обществом, т.е. оно социально определено. Социальная обусловленность права . являющаяся, по мнению В.М. Сырых, «основным вопросом социологии права» (Социология права / Под ред. В. М. Сырых. М. 2004. С. 12.), означает, во-первых, соответствие, адекватность права регулируемым общественным отношениям во-вторых, способность права отражать объективные потребности общества (Лапаева В.В. Социология права / В.В. Лапаева. М. 2000. С. 171.).
Разные концепции правопонимания вкладывают разный смысл в трактовку данной проблемы. В СССР в понятии социальной обусловленности права акцент делался на том, что право является продуктом общества, выражает волю экономически господствующего класса, приравнивается к закону, и его социальное назначение состоит в служении в качестве классового орудия пролетариата.
В постсоветское время на смену этому пониманию социальной обусловленности права приходят новые подходы, утверждающие идеи правового государства и гражданского общества. Определяющее значение имеет понимание права как средства согласования различных социальных интересов. Это значит, что общественное предназначение права видится не в обеспечении каких-то внешних относительно права экономических, поли-тических или иных целей, а в его способности быть формой выражения и обеспечения нормального развития общества, сглаживания и разрешения социальных конфликтов, со-действия социальному миру и согласию, когда интересы одних индивидов, групп, классов не подавляют интересы других, а согласуются на базе компромиссов.
В числе наиболее авторитетных интерпретаций проблемы социальной обуслов-ленности права можно выделить трактовки, даваемые в рамках :
1) теории «живого права» Е. Эрлиха
2) концепции «социального права» Ж. Гурвича
3) социологической юриспруденции Р. Паунда
4) материалистической теории права К. Маркса и Ф. Эн¬гельса (Социология права / Под ред. В.М. Сырых. М. 2004. С. 13-17. 130).
В концепции ^ Е. Эрлиха истоки права находятся не только в государстве, но и в обще-ственных союзах как составных частях общества. Основную часть «живого права» состав-ляет именно право общественных союзов (родов, семей, торговых и иных корпораций). Соответственно, при разрешении конкретных дел судами надлежит руководствоваться прежде всего этими нормами, основанными на «внутреннем порядке, установленном в данном союзе».
^ Ж. Гурвич. как яркий представитель юридического институционализма, разделяет тезис Е. Эрлиха о том, что право рождается в глубине человеческих сообществ. Современ-ное общество порождает социальное право как совокупность правил, признаваемых опре-деленной социальной группой, организацией, классом, другим социальным объедине-нием. Социальное право фиксируется в коллективных документах социальных общностей, принимаемых в целях партнерства, взаимопомощи, решения общих задач. Социальное право не может устанавливаться государством как организацией, не входящей в соответ-ствующую социальную общность. Поэтому задача социологии права состоит в изучении всей социальной действительности – от фактических общественных связей людей в их юридическом выражении до социальных факторов, обуславливающих расцвет или упадок права в обществе.
Р. Паунд признает в праве высокоспециализированный инструмент социального конт-роля, призванный гармонизировать противоречивые интересы и требования членов обще-ства. В связи с этим необходимо изучать интересы, нуждающиеся в правовом закрепле-нии, и определить, какие механизмы требуются для их выполнения.
^ К. Маркс и Ф. Энгельс. подобно Г. Гегелю, считали право мерой свободы. Но в обще-стве, разделенном на классы, не существует единого права, единого понимания свободы. Поэтому право различных классов враждебно друг другу. Коллизия прав разрешается тем, что экономически господствующий класс свое право закрепляет в форме закона и под страхом наказания делает его общеобязательным. Таким образом именно экономическое развитие общества выступает источником развития права.
В совокупности проблему социальной обусловленности права характеризуют три ее основных аспекта :
1) социальное и социально-психологическое
2) объективное и субъективное
3) внутреннее и внешнее.
Под механизмом социальной обусловленности права понимают фактические социальные условия, требующие регулирования, которые отражаются в виде интересов, мотивов, идей в деятельности государственных органов и корпораций в проектах законов и подзаконных актов, корпоративных актов, затем в деятельности законодательных и иных органов. Соответственно, В.М. Сырых к стадиям механизма социальной обусловлен-ности права относит :
1) возникновение потребности в юридическом регулировании общественных отноше-ний
2) преломление в правовом, нравственном, политическом сознании потребностей и интересов, формирование общественного мнения
3) деятельность государства в лице его компетентных органов по принятию правовых норм – правотворчество (Социология права / Под ред. В.М. Сырых. М. 2004. С. 108.).
Таким образом, нормоустановительная деятельность государства не завершает пробле-му правового регулирования, а лишь формирует ее принципы, создает условия и предпосылки. Как указывали В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук, новый закон начинает действовать в полную силу лишь через 3-5 лет после его принятия (Кудрявцев В.Н. Современная социология права / В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук. М. 1995.). Поэтому неслучайно Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» в ст. 38 предусматри-вает изменение нормативного правового акта ранее, чем через год после его принятия (издания), лишь в исключительных случаях на основании требований нормативного правового акта большей юридической силы, если иное не предусмотрено законами Республики Беларусь или решениями Президента Республики Беларусь (Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. № 7.).
Вопрос 2: Право как продукт общества
Для социологии права вопрос об источниках права подразумевает только один ответ : «Общество порождает право». Право порождается социальной группой правовые нормы выражают то, как, по мнению социальной группы, должны быть организованы социаль-ные отношения. В правовой теории речь идет преимущественно о различных формах норм (закон, обычай, правовая доктрина). И создается впечатление, что эти формы радикально отличаются друг от друга.
Для социолога, напротив, формальные источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно воли социальной групп-пы. Этот же подход закреплен в Конституции Республики Беларусь, провозгласившей народ единственным источником государственной власти и носителем суверенитета.
Возникает закономерный вопрос : «Почему законодатель закрепляет в законе одни нор-мы и игнорирует другие?». Ответ на него дает теория «инфра-права» (А. Арно и Ж. Карбонье) : дело заключается в делении социальных норм на нейтральные к праву. право-вые и антиправовые по своей природе социальные нормы. Для социологии права интерес-ны социальные нормы, которые имеют правовой характер, т.е. соответствуют критерию формального равенства, но еще в силу некоторых причин не санкционированы законо-дателем и не закреплены в форме нормы закона. Это характерно для формирующейся или обновляющейся правовой системы, когда общество восполняет пробел в законодательном регулировании негосударственным правотворчеством.
Наличие в сфере правовой регуляции соответствующих норм правового характера свидетельствует о том, что различные социальные интересы, обусловившие их появление, сумели прийти к компромиссу и очертить пространство правообразующего интеpeca. Такие нормы имеют правовую природу и нуждаются в законодательном закреплении. Правовую норму можно отличить от всех иных по критериям формального равенства субъектов отношения, добровольного согласия и общей значимости, когда норма может быть распространена на всех субъектов регулируемого ею круга отношений. Норма не является по своей сущности правовой, если она влечет неравенство, и потому вредна регулированию общественных отношений.
Для права значимы как правовые по своей природе социальные нормы, так и анти-правовые. Неверно думать, что все социальные нормы, возникающие в результате само-регуляции общества, всегда закрепляют только полезные и необходимые формы челове-ческой деятельности. Например, нормы криминальной юстиции подлежат искоренению. Но если антиправовая норма уже сформирована, то это – тревожный сигнал, поскольку разовое социально-негативное явление успело настолько закрепиться в общественном сознании, что стало нормой. Социология права призвана выявить, изучить характер нормы по отношению к общественному интересу и отразить запрет на антиправовые по природе нормы в законодательстве.
С этой целью в социологии права различают официальное и теневое нормотворчество (Юридическая социология / Под ред. В.А. Глазырина. М. 2000. С. 130-135.).
Официальное нормотворчество – это государственная и санкционируемая государст-вом общественная деятельность, в результате которой образуется, поддерживается и развивается система законодательных актов и других правовых норм. Официальное правотворчество подразумевает санкционирование государством уже фактически сложив-шихся норм поведения и непосредственную выработку новых норм компетентными правотворческими органами.
Теневое нормотворчество . не признаваемое позитивизмом, есть создание неофици-альных правил поведения, которыми руководствуются значительные группы людей. Его предпосылками выступают :
1> отрыв нормы от конкретной исторической реальности, несоответствие требованиям жизни (т.е. деформируется не сама норма, а ситуация, на которую она рассчитана)
2) прекращение выполнения нормой своих функций как результат наступившей аномии
3) дальнейшее торможение общественного развития в силу того, что норма не отменена
4) игнорирование нормы населением (не только гражданами, но и должностными лицами, которые внутренне не согласны ее применять).
^ Причинами теневого нормотворчества являются :
1) неудовлетворительное функционирование официальных норм
2) пробел в праве
3) изначальное зарождение права «снизу», неофициально, в фактических отношениях людей
4) возможность существования неправовых элементов в правотворческой деятельности.
Как пишут В.В. Касьянов и В.Н. Нечипуренко, исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое, которое и лежит в основе теневого нормотворчества (Касьянов В.В. Социология права / В.В. Касьянов, В.Н. Нечипуренко. Ростов н/Д, 2001. С. 204.).
В таких условиях создаются альтернативные нормы, которые наиболее точно отража-ют интересы больших групп людей и потому люди пользуются ими, а не устаревшими официальными нормами. Нормальным является параллельное, наряду с правом офици-альным, существование в обществе, в его общей нормативной системе фактического права, т.е. права, рожденного самой жизнью, без участия официальных законотворческих органов.
Теневое нормотворчество проявляется как позитивное и как негативное явление.
Как позитивное явление оно состоит в становлении собственных, подчас полезных, например корпоративных, нормативов, как то : доплата к пенсиям, к пособиям сверх установленной нормы или создание формирований по борьбе с преступностью, когда государство не в силах обеспечить правопорядок. Таким образом, в данных случаях теневое нормотворчество компенсирует близорукость соответствующих органов государственной власти. Парадокс теневого нормотворчества возникает, когда в рамках государства какая-то группа устанавливает для себя правила, отличные от общепринятых, и эти правила применяются заинтересованными лицами, не встречая противодействия. В таком случае мы имеем дело с правовыми нормами, которые могут оставаться латентными или даже тайными, но в будущем получат всеобщее признание и будут введены в правовую систему государства.
^ Негативное влияние теневого нормотворчества проявляется, когда, например, преступ-ное сообщество формирует свою преступную субкультуру и целую систему норм. Такая система воспринимает все наиболее эффективные моменты из других нормативных систем, включая право, религию и мораль, а также широко пользуется понятиями «долга», «чести» и другими атрибутами официальной правовой системы.
Самое вредное следствие теневого нормотворчества заключается в ослаблении офи-циальной правовой системы. Разнобой в правовой практике и непоследовательность принимаемых решений чреваты ослаблением авторитета закона и «двойным употреб-лением» противоречивых норм, когда одно и то же лицо или социальная группа для разных целей и разных ситуаций избирательно применяет правовые нормы. Вообще, функция руководства дает индивиду возможность неофициально присваивать разные «неписаные» права. К ним относятся неофициальные привилегии руководителей, факти-ческих доминантов : право освобождать себя от ответственности за принятое решение, право притеснять подчиненных и использовать их, необоснованно расширять должност-ные обязанности, и другое. В данном случае критерий справедливости является чутким эталоном для оценки степени соответствия нормы общественным интересам.
Таким образом, взаимодействие поля фактических прав с правовым полем заключа-ется в том, что,
во-первых, фактические права могут полностью блокировать действие юридических прав
во-вторых, фактические права способствуют подрыву авторитета юридических прав человека
в-третьих, система юридических прав не просто индифферентна к фактическим правам-привилегиям руководителей, но часто прямо или опосредованно обеспечивает их верховенство.
Вопрос 3: Теория правообразующего интереса
Правообразующий (нормообразующий) интерес можно понимать :
1) как абстрактно-правовую конструкцию выражения общего интереса всех субъектов в регулируемой сфере общественной жизни
2) итог согласования различных социальных интересов таким образом, чтобы свобода в реализации одних интересов не ущемляла равной меры свободы других субъектов (Лапаева В.В. Социология права / В.В. Лапаева. М. 2000. С. 173.)
3) итог взаимоувязки частных, групповых и общегосударственных интересов
4) общий интерес, в рамках которого различные групповые и личные интересы согласуются в рамках одинаково справедливой меры.
Подчеркнем, что нормообразующий интерес не является коллективным, противо-стоящим личным интересам, как это было при антиправовом понимании общего интереса в советское время.
Отметим, что правообразующий интерес необходимо отличать от юридически значи-мого интереса и от законного интереса. Под последним принято понимать закрепленный или признанный законом интерес, гарантированное государством юридическое дозво-ление (Социология права / Под ред. В.М. Сырых. М. 2004. С. 109.).
Пространство правообразующего интереса определяет поле, где существующие в обществе интересы согласовываются и реализуются по общей для них норме. Важно не сужать круг правообразующего интереса по мере продвижения по стадиям механизма правотворчества. Задача законодателя состоит в том, чтобы :
1) выявить пространство правообразующего интереса
2) очертить его с помощью правовой нормы
3) найти в каждом конкретном случае правового регулирования надлежащую форму конкретизации принципа правового равенства и общесправедливого способа согла-сования всех социальных интересов в сфере регулирования определенной правовой нормы.
Искомая правовая норма будет, с одной стороны, формой компромисса и осуществ-ления различных конфликтующих интересов, а с другой стороны, одновременно право-вым способом разрешения конфликтов, а не способом их подавления или насильственной унификации «под наиболее сильным интересом». Сущность правового подхода в право-творчестве состоит в законодательном закреплении таких форм и процедур участия частного интереса в выработке правовой нормы, чтобы в ней частный интерес не протии-воречил правомерным интересам других социальных групп и общества в целом. Сформированный таким образом закон будет обладать большей внутренней потенцией к самореализации. В отличие от него неправовой закон (а с позиции социологии права, это – социально необоснованный, неоправданный, антисоциальный закон, нацеленный на защиту одних интересов в ущерб другим) нуждается в жестких, репрессивных механизмах реализации.
Разумеется, было бы неверным считать, что у правового закона (закона, основанного на правообразующем интересе) нет проблем с реализацией. Ведь реализация закона зави-сит не только от его социального содержания, но и от тех характеристик закона, которые относятся к его правовой форме, а также от эффективности правоприменения и других социальных факторов. Кроме того, признание закона и готовность следовать его пред-писаниям на уровне больших социальных групп (легитимация закона) отнюдь не исклю-чает возможности нарушений закона на индивидуальном уровне, когда в конкретных ситуациях возможны ситуативные правонарушения при осознании ценности закона.
Этот момент связан с проблемой правового государства и гражданского общества. Основная идея теории правового государства – превратить государство из органа, стоя-щего над обществом, в орган, этому обществу всецело подчиненный. Главный принцип – «безусловное подчинение всех и вся правовому закону». Но важно, чтобы закон был адекватным отражением суверенной воли народа и потребностей общества. Ведь закон может реализовываться в силу его адекватности правообразующему интересу или в силу механизма принуждения.
С позиции теории правообразующего интереса, гражданское общество есть сфера взаимодействия групп интересов. Законодатель находится в эпицентре столкновения различных социальных притязаний и испытывает влияние со стороны многочисленных групп интересов.
Группа интересов – это социальная группа, которая является организованным носителем интересов, выражает их настоятельно и требует от государственных органов и общественных организаций их реализации.
Группа давления – это хорошо организованная группа интереса, имеющая налажен-ные каналы влияния на властные структуры. В этом смысле она имеет большее влияние на принятие решения законодателем (Лапин Н.И. Ценности, группы интересов и трансформация Российского общества / Н.И. Лапин // Социс. 1997. № 23. С. 16-17.)
Различают такие формы прямого и косвенного воздействия на законодателя со стороны групп интересов, как деятельность политических партий, движений, как непарла-ментские формы, например, прямое давление «улицы» и формирование общественного мнения через СМИ. Широко известна такая форма воздействия на законодателя, как лоббизм. Это – система и: практика оказания организованного влияния на парламентариев и государственно-административные органы с целью принятия желаемого решения.
Надо помнить, что не существует такой социальной группы, чей интерес адекватно представляет интересы всего общества или является более важным, чем все иные интересы. Поэтому необходим правовой компромисс . что в установлении новой нормы означает : во-первых, равную и одинаково справедливую меру учета всех интересов в правовом урегулировании общественных отношений во-вторых, отсутствие привилегий при допустимости правовых льгот.
Правое требование может содержать некоторые «послабления» для определенных социальных групп. К таким «послаблениям» относят льготы и привилегии, которые в силу незнания часто уравниваются.
Льготы – это предусмотренные правовой нормой преимущества компенсационного характера в пользу тех или иных социально незащищенных по объективным причинам слоев населения. В данном случае социальная обусловленность состоит в направленности правового регулирования на реальное осуществление равноправия всех членов общества.
Привилегии же, напротив, лишены такой социальной обусловленности и оправдан-ности и направлены не на реализацию правовых возможностей в пределах уровня правового равенства, а на получение тем или иным субъектом в порядке исключения, т.е. в обход правовой нормы, личной выгоды сверх уровня и меры правового равенства. Так, если налоговые льготы для предприятий, использующих труд инвалидов, – это социально оправданная и правомерная льгота, то такие же налоговые преимущества обычному предприятию – это антиправовая привилегия. Таким образом, принцип формального равенства – критерий отличия антиправовых привилегий от правовых льгот (Лапаева В.В. Социология права / В.В. Лапаева. М. 2000. С. 186.).
Как же тогда законодатель добивается формального равенства в праве? Предоставляя некоторым субъектам преимущества перед другими в тех направлениях, где они успешнее других могут решить какие-то общественно значимые задачи, законодатель должен уравновесить эти права дополнительными обязанностями и предусмотреть соответствую-щую компенсацию для тех, чьи интересы могут быть ущемлены. В развитых демокра-тических государствах выработана целая система механизмов согласования социальных интересов и разрешения социальных конфликтов. Эти механизмы основаны на принципах парламентского представительства общезначимых социальных интересов и включают в себя :
1) деятельность политических партий по выявлению в корпоративных интересах того общезначимого интереса, который может быть положен в основу общегосударст-венного законодательства
2) технологию избирательного процесса, в ходе которого общезначимые интересы, выраженные кандидатами и партиями, получают поддержку населения
3) парламентские процедуры согласования различных позиций
4) законотворческий процесс, завершающийся принятием законодательного акта.
В. С. Нерсесянц Философия права
Глава 2. Сущность права
^ 1. Право как формальное равенство
Понятие "равенство" представляет собой определенную абстракцию, т. е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т. е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.
Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т. д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).
В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, "очищенное" от качественных различий, доведено до абсолютной абстракции количественных определений.
Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом и состоит специфика правового равенства и права вообще.
Правовое равенство в свободе как равная мера свободы означает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права.
Правовое равенство — это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип правового равенства не распространяется.
Правовое равенство — это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право — математика свободы 1 .
Причем можно, видимо, допустить, что математическое равенство как логически более абстрактное образование является исторически более поздним и производным от идеи правового равенства. Последующее, более интенсивное (чем в праве) развитие и на-
Раздел I. Общие проблемы философии права
учная разработка начал равенства в математике породило представление, будто идея равенства пришла в право из математики.
Подобная трактовка встречается уже у пифагорейцев, чьи серьезные занятия математикой сочетались с увлечениями цифровой мистикой и экстраполяцией математических представлений о равенстве на общественные явления, включая и право. Сущность мира (физического и социального), согласно пифагорейцам, есть число, и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Трактуя равенство как надлежащую меру в виде определенной (числовой по своей природе) пропорции, они в духе своей социальной математики выражали справедливость (т. е. право с его принципом равенства) числом четыре. Обосновывали они это тем, что четыре — это первый квадрат, т. е. первое число, полученное от умножения одного числа (числа два) на самого себя, а сущность справедливости состоит в воздании равным за равное 1. По этому поводу Аристотель позднее писал: "Итак, Пифагор начал говорить о добродетели, но неправильно. Дело в том, что, возводя добродетели к числам, он создавал ненадлежащее учение о добродетелях. Ведь справедливость не есть число, помноженное само на себя" 2 .
Однако несмотря на эту критику и Аристотель (вслед за Сократом и Платоном) остается при рассмотрении проблемы равенства во многом под влиянием пифагорейских математических представлений о равенстве, хотя и без соответствующей цифровой магии. Это отчетливо проявляется, например, там, где Сократ, Платон и Аристотель, характеризуя равенство как принцип справедливости и права, различают два вида равенства: равенство арифметическое (равенство меры, числа, веса и т. д.) и геометрическое (равенство по геометрической пропорции). Кстати говоря, такое математическое понимание природы правового равенства лежит и в основе весьма влиятельной до наших дней аристотелевской концепции разделения справедливости на уравнивающую и распределяющую.
Пифагорейская подмена правового равенства различными версиями математического равенства отражает неразвитые представления о праве, игнорирует его специфику и противоречит его смыслу. Право не нуждается ни в социальной математике, ни в математических определениях правового равенства, поскольку оно уже исходно обладает собственным принципом равенства и само по себе является математикой (в смысле учения о равенствах и неравенствах) в специфической сфере своего бытия и действия.
Итак, в социальной сфере равенство — это всегда правовое равенство, формально-правовое равенство. Ведь правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному осно-
1 См. Маковелъский А. Досократики. Казань, 1919, ч. 3. С. XVI.
2 Там же. С. 69.
Глава 2. Сущность права 19
ванию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер.
По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе, в конечном счете, лежит непонимание того, что равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство.
Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т. д. или, напротив. ему противопоставляют так называемое "фактическое равенство". Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой характер.
Что такое формальное (правовое) равенство, т. е. то, что отрицается "фактическим равенством", — это понятно, ясно и рационально выразимо. Того же самого никак нельзя сказать о "фактическом равенстве", т. е. про то, что им отстаивается. При ближайшем рассмотрении оказывается, что "фактическое равенство" имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно — как отрицание формального, правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, "фактическое равенство", — величина иррациональная, "фантазм" типа "деревянного железа", вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство.
"Фактическое равенство" — это смешение понятий "фактическое" и "нефактическое" (формальное) и противоречие в самом понятии "равенства". Ведь "равенство" имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т. д.) лишь в контексте различения "фактического" и "формального" и лишь как нечто "формальное", отделенное (абстрагированное) от "фактического" — подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет — от сосчитываемых предметов, весы — от взвешиваемой массы и т. д.
Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от "фактического") равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции "фактического", своеобразным формальным и формализованным "языком", "счетом", "весами", измерителем всей "внеформальной" (т. е. "фактической") действительности. Так обстоит дело и с формально-правовым равенством.
История права — это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отноше-
Раздел I. Общие проблемы философии права
ний свободы и права, словом — свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием.
В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.
Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего правового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов—субъектов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга, равных личностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляции и упорядочения общественных отношений.
Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) — однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения и характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме.
Признание различных индивидов формально равными — это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т. д. но это не означает равенства уже приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Формальное право — это лишь правоспособность, абстрактная свободная возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивидуально-определенное право на данный объект. При формальном равенстве и рав-
^ Глава 2. Сущность права 21
ной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т. д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смысле — субъективных) правах. Такое различие в приобретенных правах у разных лиц является необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства.
Сравним для иллюстрации три разные ситуации. Допустим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые (докапиталистическая ситуация), во второй ситуации — все (капиталистическая ситуация), в третьей ситуации — никто в отдельности (социалистическая ситуация). В первой и второй ситуациях все, кто наделены соответствующим правом, являются формально (юридически) равными, обладают равной правоспособностью независимо от того, приобрели ли они в действительности право собственности на соответствующие объекты, стали ли они реально собственниками какого-то определенного участка земли, конкретной мастерской или нет. Одно дело, конечно, иметь право (правоспособность) что-то приобрести, сделать и т. д. другое дело — реализовать такую формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реальное право на определенное благо. Но право — это лишь равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому.
Но в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу как раз и присутствует признание формального (правового) равенства и свободы всех тех, на кого распространяется данная правовая форма отношений. Так, во второй ситуации все формально равны и свободны, хотя реально приобретенные права на соответствующие объекты (средства производства) у разных лиц различны. В первой (докапиталистической) ситуации в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ней и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества.
В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых привилегий (права-привилегии) первой ситуации, ни различий в пра-
Раздел I. Общие проблемы философии права
вах на соответствующие объекты, поскольку в отношении к этим объектам как средствам производства никто вообще, не имеет права (ни правоспособности, ни тем более реально приобретенного права) на индивидуальную собственность. Отсутствие у индивида определенного права — это вместе с тем отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, следовательно, в рассматриваемом отношении вообще отсутствует правовой принцип формального равенства и свободы индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкретизируется на индивидов—субъектов права.
Источники:
!!!!!
Следующие статьи:
Комментариев пока нет!